Historia de una incoherencia: la gestación subrogada

Voy a empezar explicando algo tremendamente obvio. Soy mujer. Y lo soy desde hace más de medio siglo. Y profesional. Desde hace casi treinta años. Y mi historia se entronca con una familia en la que las mujeres han tenido un papel primordial. Han sido trabajadoras, valientes, luchadoras... Han sabido salir adelante solas sin perder un gramo de su fuerza, su libertad y su energía. Por este motivo, cuando hoy veo la publicidad oficial de uno de nuestros ministerios con el eslogan «ahora que nos veis», pagado con nuestros impuestos, me enfada. Con independencia del color político, más bien por una cuestión puramente personal, y también un poco jurídica, me enfada. Yo he visto siempre a las mujeres de mi vida y ellas se han dejado ver. Y, como ellas, muchas otras, incluida yo, mucho antes de este anuncio y de los últimos cambios legislativos. Del mismo modo que éramos libres antes de ahora y que nuestro consentimiento importaba, también en el Código Penal, antes de ahora. Pero esta es otra historia que ya he contado en alguna otra ocasión.

En este ámbito, en el que desde las instancias oficiales nos dicen cómo ser mujeres, qué debemos hacer y qué no para defender nuestros derechos, qué debemos sentir y lo que está bien y mal para serlo en casi todas las facetas de nuestra vida, incluso en la de nuestra intimidad sexual, se inserta ahora otro tema luminoso y llamativo, también vinculado, cómo no, con nosotras y con un aspecto esencial que nos afecta directamente: la maternidad. Ahora bien, este tema luminoso y llamativo, se sube al estrado de la vorágine social y política también rodeado de sombras.

Y la primera guarda relación, incluso antes de que nos pongamos a hablar de los problemas de una futura regulación, con la que tenemos ahora, totalmente incoherente. Ese refrán que dice que «no se puede estar en misa y repicando» es justo lo que ocurre con la normativa actual de la gestación subrogada. Es la cuadratura del círculo o, dicho de otro modo, prohibición y permisión a partes iguales, aunque no brille, desde luego, en su aplicación, el principio de igualdad. Podemos estar a favor o en contra por múltiples razones pero la situación de nuestra legislación es esta y la necesidad de un cambio se pone de manifiesto claramente cuando un nuevo asunto mediático enciende el foco sobre el problema. Pero empecemos por el principio, ¿qué es la gestación subrogada?

Ya en el propio nombre que utilicemos para hacer referencia a este proceso imprime una sensación u otra. Aunque técnica y legislativamente sea lo mismo decir «gestación o maternidad subrogada» o «vientre de alquiler», la segunda opción conlleva una pátina de mayor desprecio que la primera. En cualquier caso, con una u otra denominación, implica la existencia de un contrato de gestación por el que una mujer se compromete a llevar a término un embarazo pero renuncia a la filiación materna del futuro hijo a favor del contratante o de un tercero a cambio, o no, de una remuneración económica. Los futuros padres del niño se llaman padres de intención o intencionales.

Siendo esta la definición general, hay dos formas de hacerlo o, dicho de otro modo, dos tipos de gestación subrogada. En la tradicional, la madre gestante es también la madre biológica, es decir, se utiliza su material genético, su óvulo, para la fecundación. Generalmente la fecundación se realiza a través de una inseminación artificial o una fecundación in vitro con material genético del padre intencional. Este tipo de gestación subrogada no es la que se utiliza de modo general hoy en día porque, como es obvio, la implicación de la madre gestante es mayor.

En la gestación subrogada gestacional o completa, la que de forma habitual se utiliza actualmente, la madre gestante no aporta material genético. Todo el material proviene de los padres de intención o de donantes.

En España ningún tipo de gestación subrogada es legal. El artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida señala que es nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. Y esto es así porque se entiende que afecta a los derechos fundamentales tanto de la madre gestante como del hijo. En la misma línea nuestro Tribunal Supremo ha indicado que en este tipo de procesos «las madres y los niños son tratados como simples mercancías».

Estando tan clara la situación, por tanto, desde un punto de vista jurídico, ¿por qué se producen casos de gestación subrogada? Dentro de nuestro país no pueden llevarse a cabo, ahora bien, el problema surge cuando el contrato y la gestación subrogada se realiza en un Estado que sí la tiene expresamente regulada y admitida como sucede, por ejemplo, en Estados Unidos o en la misma Ucrania, con graves problemas cuando se inició la guerra respecto a los contratos y gestaciones en curso.

Si los padres intencionales han llevado a cabo todo el proceso en un Estado que admite la gestación subrogada, el problema al que hay que dar solución es al de la filiación e identidad del menor, que una vez nacido ya existe y que implica que entren en juego sus propios derechos y el principio, que siempre debemos tener en cuenta, de su supremo interés y protección. Sobre esta fundamentación en nuestro país se puede inscribir en el Registro Civil español el nacimiento y la filiación de un menor nacido en un país extranjero mediante gestación subrogada si se cumplen determinados requisitos regulados en una Instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de Registros y Notariado sobre régimen registral de la filiación de nacidos mediante gestación por sustitución para las resoluciones judiciales extranjeras. Así también lo ha reconocido nuestro Tribunal Supremo en algunas decisiones al entender que, una vez nacido el niño, debe primar el principio del supremo interés del menor a la hora de tratar de solventar su inscripción en el registro civil español reconociendo la filiación de los padres de intención. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, partiendo de la falta de consenso en las legislaciones europeas y las dificultades que esto genera, estimó que, finalmente, lo que debe prevalecer es el derecho a la identidad del menor.

Con estas premisas, nos encontramos los resultados de la situación actual. Una persona o pareja que desee tener un hijo por medio del proceso de gestación subrogada no puede hacerlo en España pero sí en un Estado de los que lo permiten y posteriormente instar la inscripción, cumpliendo los requisitos establecidos, en el registro civil español del menor con su filiación. Llegamos, por tanto, a la conclusión de la que partíamos: es una solución incoherente. Prohibimos pero finalmente permitimos. Y la cuestión se agrava si finalmente consideramos el precio que implica realizar este proceso en el extranjero porque el resultado final es que van a poder acceder a este sistema tan solo aquellas personas o familias con capacidad económica suficiente como para poder costearlo. Se rompe de esta manera el principio de igualdad de acceso a esta oportunidad.

¿Cómo podemos resolver esta incoherencia? Las soluciones a cualquiera de estos temas, tan relacionados con aspectos esenciales como los derechos de las mujeres, la maternidad, la filiación y los derechos de los menores, nunca son fáciles. En este caso, el camino se bifurca en dos alternativas muy distanciadas entre sí. O apostamos por la prohibición y cerramos el acceso completamente a la gestación subrogada o apostamos por la legalización a través de una regulación pormenorizada de supuestos y condiciones.

La primera opción implicaría sostener y mejorar la normativa actual. Algunos partidos políticos hablan incluso de incluir la gestación subrogada como un delito de trata de seres humanos. Esto sería situarse radicalmente en el otro extremo. Quizás no sea necesario avanzar hasta nuna posición tan extremista para mejorar la solución de la prohibición del sistema y la incoherencia actual.

La segunda opción supone redactar una nueva ley que permita la gestación subrogada. Y aquí se abre el infinito debate sobre si debe hacerse con o sin precio para la madre gestante, si es con precio implicaría que acudieran a este sistema mujeres con pocos recursos económicos y nos acercaríamos al peligroso mundo de la explotación reproductiva y humana, sobre si existe un derecho a ser padres o no, sobre el contenido del derecho a la libertad y a pactar y contratar lo que deseamos, sobre si es posible acordar cualquier extremo o existen límites, sobre la siempre compleja interpretación de los derechos humanos... y, sobre todo y especialmente, sobre lo complejo que es ser mujer y tomar decisiones en este tiempo por mucho que digan que somos más libres ahora.

Estamos ante una encrucijada jurídica porque la sociedad avanza y con ella surgen nuevas necesidades y nuevas posibilidades que son un reto constante para nuestros legisladores. Lo que está claro es que hay que dar respuesta, lo mismo que en su momento hubo que dar respuesta a las parejas de hecho, al aborto, a la eutanasia y a otros infinitos ejemplos de situaciones que un día estuvieron prohibidas y, con el devenir del tiempo, tuvieron que incluirse en el mapamundi de nuestra normativa.

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