Solo sí es sí... pero no

La creación de leyes viaja a una velocidad vertiginosa en nuestro mundo. Cierto es que la sociedad avanza cada vez más deprisa en todos los aspectos y, de forma especialmente destacada, en la sensibilidad hacia determinados valores y en la exigencia de su protección. Y estos cambios se plasman en reformas jurídicas que intentan ajustar el derecho a las nuevas necesidades sociales. Cierto es también que cada orientación política que accede al gobierno de un Estado intenta plasmar la huella de su ideología o sus intereses en normas. Esto genera cambios que, en muchas ocasiones, no se encuentran justificados más allá de dejar patente esa impronta política o ser efectivos en la consecución de un determinado resultado electoral. No obstante, al final, sea cual sea la intención, el problema central de todo este debate es que el contenido de esas leyes, al margen de la opinión personal que su contenido nos merezca, sea correcto y con su aplicación realmente se consiga el objetivo inicialmente determinado. Y esto no siempre ocurre así.

La ley del «solo sí es sí» es uno de los más claros ejemplos. No es el único ni será el último. Se me ocurren unos cuantos desmanes legislativos más que tuvieron un efecto indeseado o, por el contrario, no llegaron a tener ningún efecto (la ley en tramitación de protección de los animales promete ser otra pieza normativa digna de importantes críticas). Esto sucede, como en cualquier otro sector al que se nos ocurra aplicar esta conclusión, cuando quien diseña y redacta la ley no es un técnico y hace caso omiso de los informes técnicos. Plasmar en una norma penal determinados fines modificando algunos de los tipos incluidos en el Código Penal no es una tarea sencilla porque el funcionamiento de nuestro sistema normativo se compone de normas que se interrelacionan y determinan finalmente su forma de aplicación. Por este motivo, es importante que, aunque la idea original parte de un componente político o social, la redacción final recoja un contenido realizado o revisado por expertos. Si esto no sucede así, el resultado final puede ser contrario al que inicialmente se ha imaginado. Justo lo que está pasando ahora con la ley del «solo sí es sí». Veamos por qué.

La necesidad del cambio legislativo se incardina dentro del movimiento más amplio de la exigencia social de una mayor protección de los derechos de las mujeres y de la existencia de una mayor consciencia de la importancia de la libertad sexual dentro de la vida de las personas y está impulsada por los últimos casos muy conocidos y controvertidos de violencia sexual como, por ejemplo, el de «la manada». Casos como este desencadenaron reivindicaciones cuyos lemas han intentado plasmarse en la ley: «solo sí es sí» o «hermana, yo sí te creo». En este caso más que una reforma puntual de determinados artículos del Código Penal lo que se pretende es un cambio de sentido sobre los cimientos de lo que se ha planteado como algo novedoso aunque no lo es tanto: el consentimiento de la víctima.

La ley diseña el consentimiento como el elemento central y esencial de las relaciones sexuales y lo define aclarando que «sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona». Se aclara y matiza el concepto y se introduce de forma precisa la ausencia de consentimiento, por ejemplo, cuando la víctima tenga anulada su voluntad por cualquier causa (la más habitual, el empleo de drogas o tóxicos) pero esta idea no es nueva en nuestro Código Penal. La falta de consentimiento ya era la base de estos delitos antes de esta reforma por mucho que se haga resaltar la idea con el nombre no oficial de la ley. Los comportamientos sexuales no consentidos ya eran delito y lo continúan siendo con la nueva ley y es necesario que se acredite en el correspondiente procedimiento la ausencia o existencia de dicho consentimiento.

La segunda de las claves de la reforma, y esta es la que está generando los problemas en su aplicación, es la fusión de las dos formas delictivas que existían hasta ahora: el abuso y la agresión sexual. Con la ley del «solo sí es sí» tan solo existe el tipo penal de agresión sexual independientemente de que los hechos se produzcan utilizando el agresor violencia o intimidación o no. Es agresión sexual todo acto sexual si no media consentimiento. Y, sobre esta idea, se establece la pena de cuatro a doce años de prisión para las agresiones que impliquen acceso carnal (penetración anal, bucal o vaginal), que se define propiamente como violación, y de uno a cuatro años para el resto de agresiones. En estas últimas se recogen penas más benévolas para los casos de menos gravedad y, en ambos casos, penas más graves en determinados supuestos que implican mayor gravedad o mayor desprecio penal.

Si lo comparamos con la situación previa la simplificación de los tipos, al unir en el mismo tanto lo supuestos que se producen con violencia o intimidación como los que no, conlleva que exista una horquilla de pena que debe abarcar más supuestos. Por otro lado, las cuantías inferiores y superiores de las penas son más bajas de la que se partía inicialmente. En definitiva, al equiparar abuso y agresión, reducir máximos y mínimos de penas y no existir normas específicas que determinen la pena en función de la gravedad del acto sexual no consentido se facilita que las penas a aplicar sean más bajas y las ya impuestas se puedan rebajar. Es decir, los problemas de aplicación no son solo los que estamos viendo con las rebajas de las sentencias que ya se han impuesto con la norma anterior sino con las que están por venir.

Al no especificar la norma cuando corresponde una pena u otra se deja en manos de los jueces que deban juzgar este tipo de hechos la concreción de las mismas con un margen mucho más amplio del que existía previamente. Esto puede generar sentencias dispares que finalmente generen el efecto contrario del deseado con la norma: mayor inseguridad de las víctimas e incremento de desconfianza hacia el sistema jurídico y judicial.

Estas son las posibles consecuencias pensando en la futura aplicación de la ley pero esta también tiene efectos hacia el pasado. Es lo que se refiere a su retroactividad y lo que está provocando que numerosas sentencias ya firmes se estén viendo modificadas para reducir las condenas ya impuestas a culpables de delitos contra la libertad sexual. Pero, ¿por qué con esta norma se están variando esas sentencias? La respuesta es sencilla desde un punto de vista jurídico.

Nuestra Constitución establece como principio básico la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Esto quiere decir que no se puede aplicar, por ejemplo, una ley penal que imponga penas superiores a actos cometidos antes de su entrada en vigor. Ahora bien, desde el punto de vista contrario, si la ley es más favorable, como sucede con la ley del «solo sí es sí», ¿debe aplicarse a los casos anteriores para mejorar a aquellas personas que ya tienen sentencia y están cumpliendo condena? La respuesta es claramente positiva. Por efecto del sentido de lo establecido en la propia Constitución, efecto que viene recogido expresamente e nuestro Código Penal. Este determina que tienen efecto retroactivo las leyes penales que favorezcan al reo incluso aunque al entrar en vigor ya hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviera cumpliendo condena. Por tanto, siendo la nueva norma claramente más favorable en atención la fusión de tipos penales y la rebaja de las penas, debe aplicarse a los casos ya juzgados y procede revisar las sentencias ya firmes.

¿Podría haberse evitado este efecto de algún modo? En otras reformas anteriores, el legislador introducía en la nueva ley (el propio Código Penal actual, por ejemplo, cuenta con una norma de este tipo) una disposición transitoria determinando y limitando cómo, en qué casos y de qué manera se podría acudir a la revisión de sentencias. La ley del «solo sí es sí» no contiene ninguna norma de este tipo, por lo tanto, procede hacer esas revisiones, hecho que ya fue advertido por el Consejo General del Poder Judicial en su informe cuando revisó el proyecto.

Muchos tribunales están aplicando ya estas conclusiones y procediendo a la revisión de sentencias, pese al criterio mantenido por la Fiscalía General de Estado que, en línea con las directrices marcadas por el Gobierno, se opone con diversos argumentos a la generalidad de estas revisiones. Falta conocer el criterio del Tribunal Supremo. No obstante, el pasado 30 de noviembre, avanzó que en la sentencia del «caso Arandina» aplicaría una reducción de la condena solicitada habida cuenta de los nuevos umbrales establecidos por la ley del «solo sí es sí», lo que es un claro indicativo de hacia dónde se va a dirigir el sentido de sus futuras sentencias, aunque ha matizado que el estudio hay que realizarlo caso por caso.

¿Se puede solucionar este problema modificando esta ley? Sin duda, no. Se puede, y tal vez se deba, modificar la ley para mejorar su aplicación hacia el futuro pero, si se ajusta o se endurece, no cabe su aplicación retroactiva. No se van a poder volver a modificar las sentencias ya revisadas ni se podrá aplicar a los hechos cometidos antes de que entre en vigor una futura reforma.

Un error técnico, en definitiva, desde mi punto de vista. Un error grave porque la consecuencia final de todo este periplo es que el resultado de la aplicación de la norma es completamente contradictorio con lo pretendido con la misma. Si la idea era mejorar la protección de las víctimas de actos contra la libertad sexual el efecto no puede ser más indeseado hacia el pasado y hacia el futuro. La reforma tiene otros extremos que son positivos pero que han quedado completamente anulados por las consecuencias perniciosas de su aplicación. Y, créanme, la culpa no es de los jueces ni de los operadores jurídicos. El error procede, en este caso, del que hace la ley, no del que la aplica.

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