Nuevo tratamiento legal de la discapacidad

Por este motivo, cuando una persona se encuentre en esta situación, las medidas a aplicar deben estar inspiradas en el respeto a su dignidad y en la tutela de sus derechos fundamentales. Deben estar ajustadas a los principios de necesidad y proporcionalidad, estableciendo solo aquellas que sean realmente precisas para el supuesto concreto.

Las medidas de origen legal o judicial solo proceden en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona y los cargos de apoyo que se nombren en tal caso deben atender a la voluntad, deseos y preferencias de la persona discapacitada procurando que pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones y llegar a ejercer plenamente su capacidad en el futuro si ello fuera posible. Estos cargos de apoyo van a contar con funciones representativas solo en supuestos excepcionales y, en este tipo de actuaciones, deben decidir atendiendo a la trayectoria vital, creencias y valores de la persona representada.

La autoridad judicial puede adoptar medidas de salvaguarda de la persona discapacitada y en relación con los actos a realizar por los cargos de apoyo y existe un control tanto de la propia autoridad judicial como del ministerio fiscal de la situación pudiendo solicitar información tanto de carácter personal como patrimonial del discapacitado en cualquier momento.

Las medidas y cargos de apoyo cambian totalmente no solo en cuanto a sus funciones, que deben respetar todos estos principios que hemos comentado, sino en su nomemclatura. La ley regula los siguientes:

- Tutela. Queda reservada para los menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad. El tutor puede haber sido nombrado por los padres o tutores en testamento o documento público notarial o, en otro caso, se nombra por la autoridad judicial entre los ascendientes o los hermanos, siempre en interés del menor. La ley detalla sus funciones: velar por el menor, prestarle alimentos, educarle, procurar su inserción en la sociedad, administrar su patrimonio y escuchar al menor en las decisiones a adoptar.

- Curatela. Se aplica a las personas que precisan el apoyo de una manera continuada. La resolución judicial debe expresar su extensión y determinar a qué actos se aplica de forma concreta en armonía con la situación y circunstancias de la persona discapacitada y sus necesidades de apoyo.

- Defensor judicial. Se utiliza tanto en el caso de menores como en el caso de mayores discapacitados. Es una medida de apoyo que procede cuando se precisa de forma ocasional como, por ejemplo, cuando existen conflictos de intereses con la persona nombrada como tutora o curadora o cuando este no pueda ocuparse o se esté esperando su nombramiento.

- Guarda de hecho. Esta es una medida informal de apoyo. Son los cuidadores habituales de una persona discapacitada que no cuentan con un cargo atribuido por una resolución judicial o por voluntad de la persona discapacitada. Hasta ahora, aunque son muy frecuentes en la práctica, no se encontraban regulados legalmente. La ley los incorpora porque, de este modo, también se va a controlar su actuación. También pueden existir, como es lógico, en relación tanto con menores como con mayores discapacitados.

Por último, la ley completa la regulación con las denominadas «medidas voluntarias de apoyo». Son tres y son especialmente interesantes:

- Se pueden dejar medidas ya previstas para los supuestos de menores respecto a los cuales dos años antes de alcanzar la mayoría de edad ya se considere que no van a tener plena capacidad en esa fecha.

- Los mayores de edad y los menores emancipados pueden establecer en escritura pública previsiones respecto a lo que desean en caso de que lleguen a tener una situación de discapacidad.

- Se regula la posibilidad de realizar un poder hacia un familiar o una persona de confianza en el que le permitamos actuar en supuestos de discapacidad con orden general o instrucciones concretas de actuación.

En definitiva, la nueva propuesta legislativa pretende proteger mucho más a los discapacitados y aplicar a cada uno de ellos las medidas de apoyo que se ajusten a su situación concreta procurando, en todo caso y hasta donde sea posible, el desarrollo de su propia personalidad y la atención a su voluntad, deseos y preferencias.