El Supremo considera que la gestación subrogada «vulnera los derechos» de las madres gestantes y los niños

Durante el proceso de inseminación y de gestación la mujer que alquila su vientre debe aceptar exámenes médicos, tanto de sangre como psicológicas, que se hacen cuando lo ordena la mujer que la contrata, sin ningún tipo de confidencialidad. Estas son algunas de las cláusulas de un contrato de gestación subrogada, que ha salido a la luz gracias al fallo de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra una sentencia que había declarado la filiación materna respecto de una persona que no es la madre biológica de un niño nacido de una gestación por sustitución, sin aportar material genético propio, llevada a cabo en México mediante un contrato en el que intervino una agencia mediadora.

El Tribunal Supremo señala que las clausulas del contrato «entrañan un daño al interés superior del menor y una explotación de la mujer que son inaceptables. Ambos son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad». Considera también que vulnera la ley la obligación de entregar al niño «incluso antes de la concepción» y la renuncia de la madre gestante «a cualquier derecho derivado de su maternidad», así como otras condiciones relacionadas con sus «hábitos de vida» y libertad de movimiento y de residencia.

En el contrato firmado en México por intermediación de una empresa especializada en la subrogación de gestación, la mujer contratada también acepta tener una dieta especial, sin carne o pescado crudo. En el documento que establece las condiciones de la gestación subrogada realizada en México, se le prohíbe tener sexo, hacerse de tatuajes o cirugía estética, practicar ejercicio «vigoroso», fumar, tomar alcohol, café y bebidas energéticas, y «exponerse a excrementos de animales». Para comprobar que cumple con el contrato acepta «pruebas al azar sin previo aviso» según lo pida la mujer que la contrata.

No puede cambiar de domicilio, ni viajar, ni trabajar, ni alejarse del hospital fijado para el nacimiento. Si sufriera «muerte cerebral», por ejemplo, la mujer que alquila su vientre puede mantenerla «con vida con un soporte vital médico» hasta que pueda nacer el bebé. El parto será siempre por cesárea. Desde luego, renuncia a los derechos sobre el bebé que nazca, que es entregado «inmediatamente después del parto sin ninguna interferencia». La mujer renuncia también a cualquier reclamación por los daños derivados del procedimiento. El dinero se cobra de forma fraccionada a partir de los tres meses de gestación hasta el día del parto. En cuanto al «futuro niño», al que se «cosifica», se le «priva del derecho a conocer sus orígenes».

Desde 2013, el Supremo dictó que los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público. Son nulos. Sin embargo, había tribunales, como la Audiencia Provincial de Madrid, que otorgaban «la condición de madre» y ordenaban la inscripción en el Registro Civil español con los apellidos de los contratantes, dando validez a los contratos de las «agencias mediadoras» y las actuaciones de legalización efectuadas en el exterior.

Ahora el Supremo ha respondido a un recurso de casación de la Fiscalía contra esta resolución del 2020, en la que se oponía a una sentencia que «determina una filiación materna respecto de una persona que no es madre biológica y que concertó un contrato de gestación por sustitución, sin aportar material genético propio». El Supremo reafirma que «la gestación por sustitución comercial vulnera los derechos fundamentales». No obstante, por el «interés superior del menor» abre una vía para el reconocimiento de una «relación de filiación» entre el bebé y la mujer que recurre a la gestación subrogada sin aportar material genético.

La «madre comitente» debe acudir a la adopción. «Los derechos de las madres gestantes y de los niños en general resultarían gravemente lesionados si se facilitara la actuación de las agencias de intermediación», indica el alto tribunal. Las empresas, que «ni siquiera comprueban la idoneidad» de sus clientes para tener la patria potestad, no pueden «asegurar el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada». Ni «las madres gestantes» ni los hijos son «simples mercancías», y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad sobre el niño.