El CGPJ avisó al Gobierno en 2021 de que la ley del 'solo sí es sí' reduciría condenas

En el punto 241 del informe de 150 páginas, cuyos ponentes fueron los vocales Roser Bach, magistrada de lo penal del TSJ de Cataluña; Juan Manuel Fernández, magistrado del TSJ de Navarra; y Pilar Sepúlveda, abogada y fundadora de la Asociación de Mujeres Víctimas de Agresiones Sexuales, se analiza el cuadro de penas de la nueva norma para los delitos de agresión y abuso sexual y se avisó de que suponía «una reducción del límite máximo» de algunas de ellas.

Por ejemplo, se explicó que en el tipo básico de agresión sexual se establecía una pena de 1 a 4 años mientras que la anterior lo marcaba en la horquilla de 1 a 5 años. En caso de violación, el anteproyecto prevé una pena de prisión de 4 a 10 años mientras que antes se castigaba de 6 a 12 años. Y en el caso de abusos sexuales con penetración con penas de 4 a 10 años y los cometidos a menores de 16 años se pasaba de 8 a 15 años a 6 a 12 años.

Este modificación ha sido por ejemplo la que ha afectado a una de las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid conocida ayer sobre un hombre preso que se aprovechó sexualmente de su hijastra de 13 años y que fue condenado inicialmente a 8 años por abusos (el mínimo del tipo penal). Con la nueva ley se le ha rebajado dos años la condena.La misma circunstancia ocurre con los tipos agravados en agresión sexual, que con la reforma de la ley 'solo sí es sí' van de 2 a 6 años mientras que antes la horquilla era de 5 a 10 años. En cuanto al tipo agravado de violación pasa de una horquilla de 12 a 15 a una pena de 7 a 12 años.

Antes estos cambios de fondos en el cuadro de penas, el órgano de gobierno de los jueces criticó que el Ministerio de Igualdad en su anteproyecto «no ofrece una justificación de los nuevos umbrales de pena previstos» y que efectivamente «la reducción de los límites máximos de las penas comportará la revisión de aquellas condenas conforme la regulación vigente» en el momento de los hechos.

Pero el informe del Consejo - en este punto apoyado por otro posterior del Consejo de Estado- iba más allá y explicó que la idea de consentimiento ya se valoraba en la anterior ley, aunque no incluyera una definición del concepto en el Código Penal. Consideró punible todo acto de carácter sexual realizado sin el libre consentimiento del sujeto pasivo, sea en la forma de agresión o en la de abuso sexual, bien porque no exista tal consentimiento o bien porque se trate de un consentimiento viciado.

En este sentido, el informe del CGPJ afirma que era innecesaria la definición que el anteproyecto introduce en el artículo 177.1, según la cual «se entenderá que no existe consentimiento cuando la víctima no haya manifestado libremente por actos exteriores, concluyentes e inequívocos conforme a las circunstancias concurrentes su voluntad expresa de participar en el acto».

Según el dictamen, la cuestión problemática que plantea el consentimiento no es conceptual sino probatoria (cuándo existe o no) y que las eventuales dificultades procesales de acreditar la ausencia de consentimiento no pueden trasladarse al ámbito de la tipicidad, mediante la incorporación de una definición normativa de un elemento típico.

Esa definición determina un aparente desplazamiento de la carga probatoria, pues parece configurar un elemento negativo del tipo cuyas distintas notas características (manifestación libre, actos exteriores, concluyentes e inequívocos y voluntad expresa de participar en el acto) deberían ser probadas por la defensa para excluir la tipicidad. De esta forma, se estarían alterando de modo sustancial las normas sobre la carga de la prueba en el proceso penal, con riesgo de afectación del principio de presunción de inocencia.

El texto añade que la incorporación de una definición de consentimiento no logrará evitar la victimización secundaria, pues hará girar los interrogatorios hacia el modo en que la víctima suele prestar consentimiento sexual para determinar el alcance de las «circunstancias concurrentes».

También afirma que la definición en la 'ley solo sí es sí' contiene elementos contradictorios al admitir claramente en su primera parte que la manifestación de la voluntad pueda ser expresa o tácita y exigir en su inciso final que sea expresa. Para eliminar esa contradicción propuso que el precepto se refiera a la voluntad a secas -como ya hacía el Código Penal-, que podrá manifestarse de modo expreso o tácito.

Sobre la absorción del delito de abusos sexuales en el de agresión sexual señala que la creación en el artículo 178 del Código Penal conlleva «una indiferencia valorativa de los medios comisivos que choca con el principio de proporcionalidad en una doble dirección».

Por un lado, puede tener un efecto de desprotección de las víctimas, pues para el autor del delito no tendrá mayores consecuencias emplear un medio comisivo más lesivo que otro de intensidad menor. Del otro, se incurre en el riesgo de castigar con gran severidad conductas que presentan un menor grado de lesividad. Aunque para evitarlo se incorpora en el artículo 178.3 un tipo atenuado facultativo que permite al juzgador imponer una pena menos grave en atención a la «menor entidad del hecho», el texto del CGPJ indicó que este concepto adolece de imprecisión y falta de taxatividad, dejando un amplísimo margen interpretativo que podría comprometer el principio constitucional de legalidad penal.